I. Introduction

La nature même de l'arbitrage institutionnel veut que les règlements d'arbitrage institutionnels accordent aux institutions respectives un certain nombre de pouvoirs majeurs qu'elles sont tenues ou peuvent être appelées à exercer et sur la base desquels certaines décisions peuvent être imposées à la fois aux parties à l'arbitrage et au tribunal arbitral. A la lumière de la récente entrée en vigueur le 1er janvier 1998 du nouveau Règlement d'arbitrage de la CCI (ci-après le « Règlement de la CCI »), il est à prévoir que les pouvoirs conférés par le Règlement de la CCI à la Cour internationale d'arbitrage (ci-après la « Cour ») et l'interaction sous-jacente entre ces pouvoirs et les droits et obligations des parties et des arbitres s'appliqueront aux arbitrages menés conformément au Règlement de la CCI au cours de la prochaine décennie.

Certains de ces pouvoirs peuvent être directement exercés dans le cadre de la fonction générale de gestion des affaires assignée à la Cour par le Règlement de la CCI. Parmi ces derniers, citons à titre d'exemple la capacité de la Cour de confirmer les arbitres, de statuer sur leur récusation, de prendre l'initiative de les remplacer ou encore d'autoriser le tribunal arbitral à poursuivre ses travaux et à rendre la sentence sans que la totalité de ses membres ne soit réunie ou de procéder à un examen préalable des sentences. D'autres, également destinés à assurer la bonne gestion des affaires d'arbitrage, entrent en jeu à chaque fois qu'une des parties s'abstient de participer à la procédure ou lorsque l'inaction ou les tactiques obstructives d'une partie affecte de manière négative la progression normale de la procédure arbitrale jusqu'à son terme. Par conséquent, de tels pouvoirs sont normalement exercés de manière subsidiaire, à savoir en l'absence d'actions ou de décisions des parties, et sont d'une manière ou d'une autre associés au principe général prévu à l'Article 6(3) du Règlement de la CCI selon lequel l'arbitrage a lieu nonobstant toute abstention ou tout refus d'une partie de participer à l'arbitrage ou à tout stade de celui-ci. Parmi ces derniers, mention peut être faite de la nomination des arbitres, de l'approbation de l'acte de mission ou de la fixation du lieu de l'arbitrage.

Les pouvoirs de la Cour liés à la gestion des affaires peuvent également être classés en tant que prérogatives visant à rendre l'arbitrage plus rapide et efficace, d'une part et ayant comme dessein de veiller à ce que la procédure se déroule de manière impartiale et aboutisse à une sentence définitive susceptible d'être [Page56:] exécutée d'autre part. Bien qu'une telle classification ait une certaine valeur descriptive, elle ne doit pas être comprise comme une tentative de tracer une ligne de démarcation rigide entre les pouvoirs destinés à renforcer la rapidité et l'efficacité d'un arbitrage et ceux ayant comme objectif de garantir l'équité et l'impartialité de la procédure ou la qualité de la sentence. Au contraire, de tels pouvoirs doivent être considérés à partir de la perspective uniforme de la mission de gestion des affaires des institutions d'arbitrage, qui vise d'une manière unanime à garantir dans le cadre des limites inhérentes aux fonctions purement administratives qui leur sont assignées, la rapidité, la rentabilité et l'impartialité de la procédure et à contribuer à son efficacité, ce qui implique de renforcer la qualité inhérente à l'arbitrage et à sa procédure de manière à assurer une observation spontanée et obligatoire de son résultat. Ainsi, l'exercice de tels pouvoirs touche normalement à la fois l'efficacité et la rapidité de l'arbitrage, d'une part, et l'équité de la procédure et la qualité de la sentence ou des sentences, d'autre part. En fait, on peut parler de fonctions plus directement (mais non exclusivement) liées à la rapidité et à l'efficacité de la procédure et de fonctions essentiellement (mais encore une fois non exclusivement) destinées à garantir l'impartialité et l'équité de la procédure et à œuvrer en faveur de la qualité de la sentence.

Par exemple, il est indéniable qu'une action institutionnelle adéquate portant sur la confirmation, la nomination, la récusation ou le remplacement des arbitres permettra d'une part de trancher les questions qui, si elles ne sont pas rapidement et correctement traitées par l'institution, entraîneraient des délais procéduraux et l'émergence de tactiques dilatoires susceptibles de retarder l'arbitrage et, d'autre part, d'améliorer la qualité de la procédure et de son résultat en favorisant la présence au sein du tribunal arbitral d'individus dotés des capacités, de la disponibilité, de l'indépendance et de l'impartialité nécessaires pour mener à bien l'arbitrage et rendre la sentence. Et, dans la mesure où le bon exercice de tels pouvoirs institutionnels contribue à convaincre les parties de la fiabilité technique des arbitres et de leur intégrité, ces derniers influeront de manière positive sur la rapidité de l'arbitrage et l'efficacité de son résultat. Ainsi, les parties sont susceptibles de se conformer à, ou d'exécuter de manière spontanée, les décisions arbitrales même si elles ne sont pas totalement en faveur des positions adoptées par un quelconque des arbitres au cours de la procédure.

C'est en ayant de telles recommandations à l'esprit que nous entendons examiner, dans la perspective du Règlement d'arbitrage de la CCI de 1998, les différents pouvoirs respectifs de la Cour et de son Secrétariat et nous intéresser de près à la rapidité et à l'efficacité de la procédure arbitrale de la CCI, d'une part, et à l'équité, l'impartialité et la qualité de cette procédure et de sa conclusion, d'autre part.

Pour commencer, il faut garder à l'esprit que le système d'arbitrage de la CCI, depuis son avènement, doit probablement être considéré comme celui qui confère à l'institution d'arbitrage le plus de pouvoirs de contrôle sur la procédure arbitrale et son résultat et, partant de là, comme celui qui fournit à l'institution les plus amples pouvoirs décisionnels relatifs à la conduite et au résultat de la procédure d'arbitrage régie par son règlement et ayant force de loi pour les parties et le tribunal arbitral.

Toutefois, de tels pouvoirs sont strictement destinés à contribuer à la gestion globale des affaires d'arbitrage et ne sauraient interférer ni avec la liberté des parties d'élaborer la procédure dans le contexte autorisé par le Règlement de la CCI, ni avec les droits et l'indépendance de jugement des arbitres vis-à-vis, entre autres, de la conduite de l'arbitrage et de la production de décisions ou de sentences toujours dans le contexte du Règlement de la CCI. Comme prévu à [Page57:] l'Article 1(2) du Règlement de la CCI, la Cour ne tranche pas elle-même les différends. Selon cette même disposition, la Cour « … a pour mission d'assurer l'application du Règlement ». Toutefois, au-delà de ce qui relève de ses fonctions administratives, la Cour n'interfère traditionnellement pas dans les diverses interprétations de l'application du Règlement de la CCI par les arbitres et les parties 1.

Autre remarque préliminaire à garder à l'esprit, aussi étendus que soient les pouvoirs de la Cour et de son Secrétariat, ils sont de nature purement administrative et, par conséquent, ne visent pas à répercuter leur influence au-delà des frontières de la procédure d'arbitrage en tant que telle. L'institution est privée des pouvoirs juridictionnels qui empêcheraient les parties d'avoir recours à des tribunaux étatiques de manière à ce que des questions qui étaient à l'origine réglées de manière impérative par la Cour soient tranchées différemment, sous réserve que la loi applicable l'autorise.

Enfin, l'exercice de tels pouvoirs a pour prémisse une certaine répartition ou affectation interne des tâches au sein de l'institution d'arbitrage en vue de fournir un service plus efficace aux utilisateurs. Il sera expliqué plus loin comment une telle répartition des tâches entre la Cour et son Secrétariat a été mise en œuvre.

Il faut toutefois noter qu'une répartition interne des tâches existe déjà au sein de la Cour elle-même. Les Articles 4 de l'Appendice I du Règlement de la CCI et 1(1) et 4 de son Appendice II prévoient que la Cour se réunit en sessions plénières et en comités restreints. Les sessions plénières se tiennent une fois par mois. Les comités restreints se réunissent normalement trois fois par mois. Chaque comité restreint se compose d'un président (normalement le président de la Cour ou, en son absence, un des vice-présidents de la Cour) et de deux autres membres de la Cour (Art. 4(2) de l'Appendice II). L'Article 4(5)(a) du même Appendice dispose que la Cour détermine les décisions qui peuvent être prises par le comité restreint. A cet égard, la Cour a récemment publié des lignes directrices selon lesquelles un comité restreint peut adopter tout type de décision conférée à la Cour par le Règlement de la CCI, exception faite de l'approbation des sentences qui soulèvent des problèmes ou des difficultés particulières, de toute décision portant sur la récusation et le remplacement d'un arbitre ou de l'autorisation accordée à un tribunal arbitral de rendre une sentence sans que la totalité de ses membres ne soit réunie, toutes ces décisions étant du ressort exclusif des sessions plénières de la Cour 2. De même, le Règlement de la CCI permet d'accélérer la procédure de prise de décision de la Cour lorsqu'elle se justifie à la lumière des besoins et des attentes des parties. A cet égard, lorsque les parties ont convenu d'une procédure arbitrale urgente, les différentes décisions qui devraient être normalement prises lors d'une session de la Cour peuvent être immédiatement prises par le président de la Cour seul, ou en l'absence de ce dernier ou à sa demande, par un des viceprésidents de la Cour, sous réserve d'en informer la Cour à sa prochaine session (Article 1(3)). [Page58:]

II. Pouvoirs institutionnels liés essentiellement à la rapidité de la procédure

Lors du passage en revue des pouvoirs institutionnels liés à la conduite accélérée de la procédure conférés à la Cour et à son Secrétariat, il ne faut pas oublier que la rapidité n'est pas un principe absolu et doit être adaptée tant aux besoins de la procédure arbitrale concernée qu'au principe fondamental qui veut que la rapidité de la procédure ne peut aller à l'encontre de la possibilité pour les parties de faire valoir leurs droits et d'exercer leur droit d'être entendues, de la conduite équitable de la procédure et de l'octroi au tribunal arbitral et à la Cour de suffisamment de temps pour exercer leurs différentes fonctions. A cet égard également, la rapidité est subordonnée à ce qui peut être défini comme la qualité intrinsèque de la procédure en termes d'équité et de production d'une décision juste. Un tel principe sous-tend généralement le système d'arbitrage de la CCI et, bien qu'il soit uniquement mentionné expressément à l'Article 15(2) du Règlement de la CCI qui dispose que les arbitres doivent agir de manière équitable et impartiale et donner aux parties la possibilité d'être suffisamment entendues et qui vise par conséquent uniquement les arbitres et non l'institution, on peut considérer qu'il exprime un principe consacré par le Règlement de la CCI et participe de l'esprit qui le sous-tend. Ce dernier concerne également l'exercice des pouvoirs conférés par le Règlement de la CCI à la Cour et à son Secrétariat, de sorte que tous deux sont tenus d'exercer de tels pouvoirs d'une manière qui permet et facilite les initiatives d'un tribunal arbitral agissant en vertu du Règlement de la CCI en vue de remplir ses fonctions d'une manière qui soit cohérente avec les principes d'équité et d'impartialité et la nécessité d'accorder aux parties la possibilité de se faire suffisamment entendre qui découlent de l'Article 15(2) du Règlement de la CCI.

La Cour et son Secrétariat prennent ou peuvent prendre un certain nombre de décisions obligatoires affectant les parties et les arbitres à un stade précoce de la procédure et ce, en vue de mettre en route l'arbitrage (c'est-à-dire engager la procédure jusqu'à la remise du dossier à un tribunal arbitral déjà constitué afin qu'il commence à remplir ses obligations). Dans cette perspective, il faut considérer les rôles respectifs de la Cour et de son Secrétariat dans la confirmation des arbitres, la fixation du nombre des arbitres, du lieu de l'arbitrage, de l'avance sur les frais et des frais et honoraires des arbitres ainsi que des frais administratifs payables au titre des services de la Cour et de son Secrétariat. Il faut noter que le Règlement de la CCI adhère au principe selon lequel les pouvoirs institutionnels liés à l'introduction d'un arbitrage peuvent être mieux exercés s'il existe un certain degré de décentralisation ou de répartition des tâches liées à cet aspect de la procédure entre la Cour et son Secrétariat et à la mission d'assistance de la Cour dans les travaux de ce dernier (Art. 2, Appendice I). Dans la vie des hommes comme dans d'autres domaines, la division du travail améliore l'efficacité et est synonyme de gain de temps.

Pour ces raisons, le Règlement de la CCI a particulièrement étendu les pouvoirs du Secrétaire général de la Cour eu égard à l'introduction de l'arbitrage avec comme objectif ultime de favoriser la rapidité de la procédure arbitrale en accélérant la remise du dossier au tribunal arbitral.

Premièrement, lors de l'introduction de l'arbitrage, le Secrétariat de la Cour doit s'assurer que le demandeur a effectué une avance de 2 500 $US sur les frais [Page59:] administratifs (Appendice III, Article 1(1)) et soumis un exemplaire de la demande d'arbitrage à chaque défendeur et arbitre et au Secrétariat de la Cour. Si une quelconque de ces exigences n'était pas satisfaite, le Secrétaire général de la Cour peut, dans la première communication au demandeur accusant réception de la demande d'arbitrage, lui impartir un délai pour y satisfaire, à l'expiration duquel le dossier sera clos sans préjudice du droit du demandeur de le présenter à nouveau à une date ultérieure (Art. 4(4)). En vertu du Règlement de la CCI, la pratique du Secrétariat est de fixer un délai de dix jours pour remédier à toute omission en relation avec la lettre accusant réception de la demande d'arbitrage.

Deuxièmement, le Secrétaire général de la Cour s'est vu conférer des pouvoirs spécifiques quant à la confirmation des arbitres et à la fixation d'une avance sur frais couvrant les frais d'arbitrage. Selon le précédent texte du Règlement de la CCI, tout pouvoir lié à la confirmation des arbitres et à la fixation des avances sur frais relevait exclusivement de la Cour et nécessitait par conséquent d'attendre une session de cette dernière. De même, dans le but d'accélérer la remise du dossier au tribunal arbitral, le Règlement de la CCI habilite maintenant le Secrétaire général de la Cour à prendre de telles décisions à un stade précoce de la procédure arbitrale contrairement au précédent texte du Règlement d'arbitrage de la CCI.

Conformément à l'Article 9(2) du Règlement de la CCI, le Secrétaire général de la Cour peut confirmer les arbitres proposés par une partie ou conformément à une procédure convenue par les parties s'ils ont soumis une déclaration d'indépendance sans réserves ou si une déclaration d'indépendance avec réserves n'a donné lieu à aucune mise en doute par une quelconque des parties de l'indépendance de l'arbitre pressenti. Ainsi, dans l'hypothèse d'un tribunal arbitral à trois membres, si le demandeur désigne son arbitre dans la demande d'arbitrage et qu'avant d'y répondre, le défendeur propose le sien, et que ces deux arbitres et le président désigné par les parties ou conformément aux conventions des parties, soumettent des déclarations d'indépendance sans réserves ou des déclarations avec réserves qui ne donnent pas lieu à des objections, on peut s'attendre à ce que le tribunal arbitral soit constitué grâce à l'action du Secrétaire général de la Cour dans un délai raisonnable après l'enregistrement de la demande d'arbitrage et normalement bien avant l'expiration du délai de trente jours prévu pour répondre à la demande d'arbitrage ou le délai plus long qui aurait pu être octroyé par le Secrétariat à cet effet. Si l'on garde à l'esprit que, selon les statistiques de 1997 de la Cour, seuls 96 arbitres ont soumis des déclarations d'indépendance avec réserves et que seule une fraction de ces dernières a donné lieu à des objections et qu'au cours de cette même année, 452 nouvelles affaires arbitrage de la CCI ont été soumises au Secrétariat de la Cour 3, on se rend compte que dans une large proportion des affaires, le Secrétaire général est appelé à exercer sa fonction de confirmation des arbitres avec comme effet bénéfique, un traitement plus rapide de l'arbitrage.

En harmonie avec les principes d'équité inhérents au Règlement de la CCI mentionnés plus haut, si un des arbitres d'une partie a été confirmé ou désigné par la Cour, le Secrétaire général de la Cour veillera à ce que la confirmation de l'arbitre de l'autre partie soit examinée et décidée par la Cour et ce, même si cet arbitre a soumis une déclaration d'indépendance sans réserves ou une déclaration avec réserves qui n'a pas donné lieu à des protestations. En conséquence de quoi, les parties sont traitées sur un pied d'égalité. Le Secrétaire général de la Cour n'a pas pour l'heure invoqué d'une autre manière le droit qui lui est conféré par l'Article 9(2) du Règlement de la CCI de soumettre la confirmation des arbitres à la décision de la Cour, même si leurs déclarations d'indépendance sont sans réserves ou avec réserves mais n'ayant pas donné lieu à des objections, par exemple en cas [Page60:] de mise en doute de l'aptitude ou de la disponibilité de l'arbitre pressenti (voir Article 9(1)).

Conformément à l'Article 30(1) du Règlement de la CCI, le Secrétaire général de la Cour peut, après réception de la demande d'arbitrage, inviter le demandeur à verser une avance sur la provision pour frais de l'arbitrage jusqu'à l'établissement de l'acte de mission. Ainsi, il n'est plus nécessaire - comme ce fut le cas avec le précédent texte du Règlement d'arbitrage de la CCI - d'attendre la réponse à la demande pour se préoccuper des aspects économiques conditionnant l'introduction de l'arbitrage.

En pratique, le Secrétaire général de la Cour, en partant de l'hypothèse qu'il n'existe pas de scénario dans lequel une estimation raisonnable de l'avance sur frais ne peut être effectuée, a décidé de la fixer systématiquement et de demander son versement et ce, même dans des situations où l'existence d'une convention d'arbitrage de la CCI peut être mise en doute, le nombre des arbitres n'est pas déterminé dans la clause d'arbitrage ou dans une convention convenue ultérieurement par les parties, la demande d'arbitrage n'est pas quantifiée ou encore le lieu de l'arbitrage n'a pas été convenu ou fixé. En outre, le Secrétaire général de la Cour a parfois décidé d'augmenter ou de diminuer l'avance sur la provision pour frais fixée à l'origine lorsque des informations supplémentaires (par exemple, la décision des parties d'avoir un arbitre unique plutôt que trois arbitres) ont été portées à son attention. Enfin, dans la plupart des cas, peu de temps s'écoule avant que la Cour ne fixe la provision pour frais pour la totalité de l'arbitrage (conformément au Règlement de la CCI, la Cour doit prévoir une telle avance « ... dès que possible ») et ne soit par conséquent en mesure d'apporter les modifications nécessaires au montant de l'avance.

Le Règlement de la CCI prévoit que lors de la fixation de la provision pour frais, le Secrétaire général de la Cour ne doit normalement pas excéder un montant maximum obtenu par l'addition des frais administratifs qui résulteraient de l'application au montant de la demande du tableau de calcul de l'Article 4(A) de l'Appendice III du Règlement de la CCI, du minimum des honoraires d'arbitres résultant de l'application du tableau de calcul de l'Article 4(B) de l'Appendice III du Règlement de la CCI également fondé sur les montants de la demande, et des frais remboursables éventuels du tribunal arbitral encourus pour l'établissement de l'acte de mission (Art. 1(2) Appendice III). Pour l'heure, le Secrétaire général de la Cour n'a pas jugé qu'il existait des circonstances exceptionnelles laissant penser qu'il serait approprié de fixer la provision pour frais au-dessus de ce plafond. Toujours en harmonie avec une application prudente du Règlement de la CCI et une attitude tournée vers la prise en compte des attentes des parties, lors de la détermination de la provision pour frais, le Secrétaire général de la Cour fixe normalement la composante correspondant aux frais administratifs et aux honoraires des arbitres à respectivement 50 % du montant des frais administratifs résultant de l'application du tableau de calcul présenté à l'Article 4(A) de l'Appendice III, et 50 % du minimum applicable conformément au tableau de calcul des honoraires des arbitres de l'Article 4(B) de l'Appendice III. Toutefois, dans certaines affaires, le Secrétaire général de la Cour peut décider de fixer le volet honoraires des arbitres de la provision pour frais à un niveau proche du minimum des honoraires des arbitres fourni dans le tableau de calcul de ces derniers pour le montant de la demande. Ceci peut se produire, par exemple, lorsque le demandeur a requis la nomination d'un seul arbitre alors que le montant en litige ou la complexité ou d'autres aspects de l'affaire exigerait, conformément à la pratique habituelle de la Cour, de nommer un tribunal arbitral composé de trois membres dans de telles circonstances. [Page61:]

En cas de demandes non quantifiées, la pratique du Secrétariat lors de l'application du Règlement de la CCI, en harmonie avec celle de la Cour à cet égard, a été de considérer que la provision pour frais pour la totalité de l'arbitrage est de 120 000 $US en cas d'arbitrage impliquant un tribunal arbitral composé de trois membres et de 60 000 $US en cas d'arbitrage impliquant un arbitre unique. Dans de telles circonstances, la provision pour frais est d'environ 30 000 $US pour un tribunal composé de trois membres et 18 000 $US pour un arbitre unique. Toutefois, selon le Règlement de la CCI, le Secrétaire général de la Cour peut fixer la provision pour frais à sa discrétion lorsque la demande n'est pas quantifiée et a la possibilité de s'écarter prudemment de cette règle si les circonstances l'exigent, lorsque par exemple la demande n'est que partiellement non quantifiée (Art. 1(2), Appendice III).

Toujours dans cette perspective, nous pouvons considérer les pouvoirs de fixation, de gestion ou de prorogation des délais de la Cour et de son Secrétariat. Le Règlement de la CCI prévoit que les actes de mission doivent être établis dans un délai de deux mois à compter de la date à laquelle le dossier a été remis au tribunal arbitral (Art. 18(2)). Le Secrétariat de la Cour suit de près l'état d'avancement des travaux du tribunal arbitral à cet égard et en appelle à l'attention de la Cour si toute prorogation de ce délai est appropriée. Il appartient à la Cour de décider à son initiative et sur la base des informations fournies par son Secrétariat, ou suite à une demande motivée du tribunal arbitral, s'il est nécessaire ou non de proroger ce délai.

Conformément à l'Art. 24(1) du Règlement de la CCI, le tribunal arbitral doit rendre une sentence définitive dans un délai de six mois à compter de la date de l'apposition de la dernière signature sur l'acte de mission par le tribunal arbitral ou, si l'une des parties s'abstient de signer ce document, à compter de la date à laquelle le Secrétariat de la Cour a notifié le tribunal arbitral de l'approbation de l'acte de mission par la Cour. Contrairement au précédent texte, le Règlement de la CCI prévoit maintenant que ni l'entrée en vigueur de l'acte de mission ou le début de la phase post-acte de mission, ni la date à partir de laquelle le délai de six mois commence à courir, ne dépend du versement de l'avance sur la provision pour frais d'arbitrage et frais administratifs.

En dépit du fait que si les parties en conviennent, ces délais peuvent également être prorogés ou raccourcis, il n'en reste pas moins que le système d'arbitrage de la CCI est probablement le seul système réellement international qui prévoit des délais qui introduisent des contraintes temporelles dans l'activité des parties et des arbitres. D'autres contraintes de ce type découlent du Règlement de la CCI qui dispose que, lors de l'établissement de l'acte de mission ou peu de temps après, le tribunal arbitral doit établir dans un document distinct un calendrier prévisionnel qu'il entend suivre lors de la conduite de l'arbitrage et qu'il communiquera aux parties et à la Cour (Art. 18(4)). De même, lorsque le tribunal arbitral déclare que la procédure est close parce qu'il juge que tous les éléments de preuves nécessaires ont été produits et que les parties ont été suffisamment entendues, il doit indiquer au Secrétariat de la Cour la date approximative à laquelle le projet de sentence sera soumis à la Cour pour approbation (Art. 22). Ces deux dispositions ne sont pas seulement destinées à inciter le tribunal arbitral à organiser ses travaux de manière rationnelle et efficace, mais également à faciliter le suivi par la Cour et son Secrétariat de la gestion du temps par le tribunal en gardant à l'esprit la complexité et autres difficultés propres à l'affaire en jeu et, sur la base d'un tel suivi, à permettre à la Cour de décider ou non de proroger le délai prévu pour rendre la sentence. [Page62:]

Les pouvoirs de suivi par la Cour des aspects temporels des arbitrages de la CCI sont encore renforcés à l'Article 32(2) du Règlement de la CCI qui habilite la Cour à proroger à son initiative tout délai prévu par le Règlement et qui a été réduit par les parties si elle juge que cela est nécessaire pour permettre au tribunal arbitral ou à la Cour de remplir leurs fonctions conformément au Règlement de la CCI. Cet aspect majeur souligne le rôle central et proactif que joue la Cour dans le suivi de l'arbitrage et dans la garantie de l'équité et de l'efficacité de la procédure et ce, même si les parties de manière irréfléchie ou par manque d'expérience tentent de l'accélérer d'une façon qui peut mettre en danger leur possibilité d'être entendues, priver les arbitres du temps nécessaire pour entendre et trancher l'affaire ou miner la capacité de la Cour à remplir dûment ses fonctions dont dépendent dans une large mesure la qualité et l'efficacité de la procédure arbitrale et de la sentence qui en découle.

Le Secrétariat de la Cour joue également un rôle majeur dans la fixation et la gestion des délais. Comme indiqué ci-dessus, le Secrétariat de la Cour détermine le délai permettant de remédier à toute omission en relation avec le versement des frais d'enregistrement ou la fourniture des exemplaires qui doivent accompagner la demande d'arbitrage (Art. 4(4)). Le Secrétariat de la Cour est habilité à octroyer au défendeur une prorogation du délai prévu pour soumettre sa réponse à la demande, sous réserve que le défendeur en ait fait la demande et que cette dernière contienne, selon le cas, les observations du défendeur sur le nombre et le choix des arbitres ou la nomination d'un arbitre (Art. 6(2)). Le Secrétariat de la Cour est également autorisé à proroger le délai dans lequel le demandeur doit présenter sa réponse à toute demande reconventionnelle introduite par le défendeur (Art. 5(6)). C'est également le Secrétariat de la Cour qui fixe les délais impartis aux parties pour commenter les faits ou les circonstances qui pourraient être de nature à mettre en cause l'indépendance de l'arbitre aux yeux des parties (Art. 7(2)). Le Secrétariat de la Cour peut accorder un délai supplémentaire pour que les parties puissent convenir d'un commun accord de la nomination d'un arbitre unique si elles en ont décidé ainsi (Art. 8(2)). Le Secrétariat est en outre investi de la fonction d'accorder à l'arbitre concerné, à l'autre partie ou aux autres parties et à tous les autres membres du tribunal arbitral, la possibilité de présenter leurs observations par écrit sur toute demande de récusation introduite à l'encontre dudit arbitre et de fixer un délai convenable à cet effet. Il incombe également au Secrétariat de veiller à informer les parties et les arbitres de ces observations (Art. 11(2)). De même, lorsque la Cour envisage de remplacer un arbitre, le Secrétariat de la Cour doit fournir aux parties et à tous les autres membres du tribunal arbitral la possibilité de présenter leurs observations par écrit, dans un délai convenable également fixé par le Secrétariat de la Cour, sur les circonstances susceptibles de conduire à ce remplacement (Art. 12(3)). Ce délai est normalement de quinze jours. En outre, le délai imparti aux arbitres restants et aux parties pour émettre leurs observations lorsque la Cour envisage d'autoriser les arbitres à poursuivre la procédure avec un tribunal « tronqué » (Article 12(5)) sera vraisemblablement fixé par le Secrétariat de la Cour.

Le Secrétariat de la Cour est également chargé de fixer ou de proroger les délais lorsque le Règlement de la CCI ne précise rien à cet égard. Par exemple, il incombe au Secrétariat de fixer les délais prévus pour le versement de la provision pour frais dont dépend la remise du dossier au tribunal arbitral (Art. 13) (le Secrétariat de la Cour prévoit normalement un délai de trente jours à cet effet) et le délai prévu pour acquitter la provision pour frais correspondant à la totalité de l'arbitrage (Art. 30 (2)), une telle provision étant normalement fixée par la Cour lorsque le défendeur a répondu à la demande d'arbitrage, ou que le délai prévu à cet effet a [Page63:] expiré et que le dossier a été remis au tribunal arbitral pour qu'il entreprenne l'établissement de l'acte de mission. Le Secrétariat de la Cour accorde normalement un délai de soixante jours aux parties pour effectuer un tel versement. Il est en effet estimé qu'à l'expiration d'un tel délai, l'acte de mission aura été finalisé et que la provision pour frais déjà versée par le demandeur sera par conséquent insuffisante pour couvrir les travaux supplémentaires du tribunal arbitral au-delà de cette étape. Toutefois, le Secrétariat de la Cour peut fixer un délai plus court pour effectuer ce versement (probablement trente jours) lorsque les circonstances laissent penser que la provision pour frais ne permettra pas de couvrir les frais d'arbitrage jusqu'à la finalisation de l'acte de mission (une demande reconventionnelle majeure et inattendue a été introduite par le défendeur, par exemple), ou lorsque la provision pour frais n'a pas été acquittée.

Une autre prérogative essentielle conférée par le Règlement de la CCI au Secrétaire général de la Cour consiste à fixer un délai de quinze jours au minimum pour l'acquittement d'une provision pour frais. Si ledit paiement n'est pas effectué dans les délais prévus, « ....la demande principale ou reconventionnelle à laquelle correspond cette provision sera considérée comme retirée » (Art. 30(4)). Cette disposition n'établissant pas de différenciation particulière, elle peut être appliquée par le Secrétaire général de la Cour à la fois à la provision pour frais qu'il a luimême déterminée et aux avances fixées par la Cour pour la totalité de l'arbitrage. Dans le premier cas, la consultation du tribunal arbitral avant la fixation d'un tel délai ne s'appliquera évidemment pas, ledit tribunal n'ayant pas encore été constitué, ou si c'est le cas, le dossier ne lui ayant pas encore été transmis. Lorsque cette clause s'applique à l'avance pour la totalité de l'arbitrage, la demande ou demande reconventionnelle, qui sera considérée comme retirée si le paiement n'est pas effectué dans le délai fixé par le Secrétaire général de la Cour, est celle de la partie qui s'est abstenue d'acquitter sa part de l'avance. L'Article 30(4) dispose également qu'une partie qui souhaite s'opposer à la mesure adoptée par le Secrétaire général de la Cour doit, dans le délai fixé par ce dernier pour effectuer le paiement, demander que la question soit tranchée par la Cour. Dans tous les cas, comme l'indique également cette disposition, tout retrait de la demande ou demande reconventionnelle qui s'ensuivrait n'empêchera pas cette partie de la réintroduire à une date ultérieure dans le cadre d'une autre procédure.

Toutefois, il appartient à la Cour de fixer le délai imparti aux parties pour s'opposer au choix d'un arbitre unique ou président dans un pays où il n'y a pas de Comité national de la CCI (Art. 9(4)) ou de commenter le fait que les parties conviennent ou non de nommer un arbitre unique ou président de la nationalité d'une quelconque des parties (Art. 9(5)). Il incombe également à la Cour de fixer le délai dans lequel un tribunal arbitral doit soumettre à la Cour son projet de décision relatif à la rectification ou à l'interprétation d'une sentence, si la Cour juge que le délai de trente jours prévu dans le Règlement de la CCI n'est pas adapté (Art. 29(2)).

Comme indiqué ci-dessus, toute décision de la Cour ou de son Secrétariat relative à la confirmation, la nomination, au remplacement ou à la récusation des arbitres, bien qu'elle ait un impact sur la cadence de la procédure (étant donné que le fait même que ces questions soient tranchées de manière rapide et efficace par l'institution, sans avoir recours aux tribunaux étatiques et dans le cadre de la sphère de l'arbitrage, entraîne en lui-même gain de temps et d'argent et contribue à réduire les éventuelles obstructions qui verraient le jour lors de la procédure ou de l'exécution de la sentence en faisant en sorte que les parties soient rassurées par la manière dont la procédure d'arbitrage est conduite), peut être considérée comme [Page64:] étant essentiellement destinée à garantir la qualité non seulement de la procédure mais également de la sentence (par exemple, en dissipant les doutes qui peuvent peser sur l'indépendance ou l'impartialité des arbitres).

Toutefois, la Cour peut prendre l'initiative de certaines décisions relatives à la constitution du tribunal arbitral, au maintien de l'arbitre dans ses fonctions ou à la mission des arbitres, lesquelles peuvent être imposées aux parties et aux arbitres et ne sont pas sans affecter la célérité et la progression normale de la procédure, au moins autant que les aspects juridiques procéduraux et substantiels propres à un arbitrage de la CCI.

La première de ces décisions est la nomination par la Cour des trois membres du tribunal arbitral lorsque les parties ont expressément convenu de nommer un tribunal composé de trois arbitres et qu'une pluralité de parties est impliquée dans le litige. L'Article 10 du Règlement de la CCI, auquel les parties peuvent toutefois se soustraire (Art. 7(6)), permet à la Cour de nommer les trois membres du tribunal arbitral dans une telle situation si elle estime que, tout comme ce fut le cas dans la célèbre affaire Dutco tranchée par la Cour de Cassation française 4, permettre à la partie au litige constituée d'un membre de choisir son arbitre tout en imposant un arbitre à la partie composée d'une pluralité de membres lorsque ces dernières ne s'accordent pas sur la nomination d'un ou d'un même arbitre, pourrait enfreindre des règles ou des principes juridiques impératifs, par exemple, du lieu de l'arbitrage, ce qui pourrait entraîner la non-exécution ou l'annulation de la sentence. Lors de la désignation des trois membres du tribunal, la Cour est également habilitée en vertu de cette disposition à ne pas suivre le Règlement de la CCI ou les mécanismes prévus à l'origine pour la sélection et la nomination des arbitres. La Cour peut choisir toute personne qu'elle jugera idoine pour intervenir en qualité d'arbitre. Il est clair que dans un tel scénario, la Cour est investie de pouvoirs exceptionnels qui lui permettent de procéder à cette nomination sans suivre, par exemple, la procédure qui consiste à demander aux Comités nationaux de la CCI de proposer les noms des futurs arbitres et à traiter leurs réponses.

La Cour peut également remplacer les arbitres en cas de décès, d'acceptation par la Cour de la démission d'un arbitre, de récusation ou encore à la demande de toutes les parties (Art. 12(1)). Un arbitre peut également être remplacé à l'initiative de la Cour lorsque cette dernière constate qu'il est empêché de jure ou de facto d'accomplir sa mission ou qu'il ne remplit pas ses fonctions conformément au Règlement de la CCI ou dans les délais impartis (Art. 12(2)). Dans de tels cas, bien que la décision finale incombe clairement à la Cour et ait force obligatoire sur les parties et les arbitres dans le contexte de l'arbitrage en question, elle ne peut être prise qu'une fois que l'arbitre concerné, les parties et, le cas échéant, les autres membres du tribunal arbitral aient été mis en mesure de présenter leurs observations par écrit dans un délai convenable et après communication de ces commentaires à toutes les parties et aux arbitres (Art. 12(3)). En 1997, la Cour a envisagé seulement quatre remplacements, dont trois furent ordonnés 5. Dans la période allant du 1er janvier au 31 août 1998, la Cour a remplacé un seul arbitre.

Une importante caractéristique de l'actuel Règlement de la CCI qui n'existait pas dans ses précédentes versions est que, lorsque la Cour doit remplacer un arbitre, elle décide à sa discrétion de suivre ou non la procédure initiale de nomination. La Cour dispose ainsi d'une importante marge de manœuvre pour nommer un nouvel arbitre qui, en principe, ne devrait pas être confronté aux mêmes situations ou difficultés qui ont été néfastes à l'accomplissement des fonctions de son prédécesseur et ont conduit à son remplacement. Par exemple, si un arbitre de la [Page65:] même nationalité que la partie qui l'a désigné doit être remplacé parce qu'il fait l'objet d'une injonction rendue par un tribunal étatique de son pays d'origine ou de résidence qui ordonne la suspension de l'arbitrage, il ne serait pas productif de le remplacer en suivant forcément la procédure normale conformément au Règlement de la CCI (demander à la partie qui a désigné l'arbitre révoqué à l'origine de nommer un nouvel arbitre et, si ladite partie s'en abstient, demander au Comité national du pays de ladite partie de procéder à une nouvelle nomination (Art. 9(6) du Règlement de la CCI)), étant donné qu'en toute probabilité, le nouveau candidat sera confronté à une injonction identique ou similaire rendue par les tribunaux de ce pays.

Même sous le précédent Règlement d'arbitrage de la CCI, la même solution a été retenue dans une affaire récente au moins. Ainsi, lors de la révocation d'un arbitre d'une partie qui n'a pas été en mesure de remplir ses fonctions suite à une injonction ordonnant la suspension de la procédure arbitrale rendue par un tribunal étatique du ressort duquel dépend ledit arbitre, la Cour a clairement indiqué que le nouveau candidat proposé par la partie qui a nommé à l'origine l'arbitre révoqué ou, si ladite partie s'abstient ou refuse de le faire, par le Comité national de la CCI du pays de ladite partie, doit être en mesure de traiter le litige en question et être capable de participer à la conduite de l'arbitrage nonobstant l'injonction du tribunal prévoyant la suspension de la procédure. Ni cette partie, ni le Comité national concerné n'étant en mesure de proposer des arbitres qui ne seraient pas du ressort du tribunal étatique qui a rendu l'injonction, la Cour a directement nommé un arbitre qui n'était pas du ressort de ce tribunal étatique ou de tout tribunal étatique de cette juridiction en raison de sa nationalité ou de son lieu de résidence.

L'autre scénario dans lequel la Cour est investie de pouvoirs importants en vue de remédier à des situations susceptibles de paralyser l'arbitrage est illustré par l'Article 12(5) du Règlement de la CCI. Ce dernier permet en effet de faire face à ce qui est communément décrit comme le scénario du « tribunal tronqué ». Si, une fois que la procédure arbitrale est close, un arbitre est révoqué et son remplacement considéré par la Cour comme inopportun parce que, par exemple, il engendrerait des frais ou des délais supplémentaires (étant donné que des parties substantielles de la procédure devront vraisemblablement être reprises afin que le nouvel arbitre puisse participer de manière active aux délibérations et à la préparation de la sentence) ou lorsqu'il y a de bonnes raisons de croire que dans les circonstances, tout nouvel arbitre qui pourrait être nommé serait confronté au même type de problèmes qui ont conduit à la révocation de son prédécesseur, la Cour peut autoriser les deux membres restants du tribunal à poursuivre les délibérations et à rendre la sentence. Il faut noter que la Cour ne peut prendre une telle décision qu'après avoir entendu les arbitres restants et les parties et pris en compte « ...tout autre élément qu'elle considère pertinent dans les circonstances ». Parmi ces éléments, la Cour est susceptible de considérer si une telle solution est compatible ou non avec les lois et principes impératifs du lieu de l'arbitrage et ceux du lieu prévisible de l'exécution de la sentence.

La Cour est ainsi investie d'un pouvoir majeur qui n'est généralement pas conféré par les règlements d'arbitrage des autres institutions. Toutefois, la prise d'une telle décision, conformément au Règlement de la CCI, par un organe neutre qui est en outre chargé de l'administration courante de la totalité de la procédure d'arbitrage et non par les membres restants du tribunal permet de garantir des conditions de totale neutralité et d'équité. D'autre part, un tel élément devrait accélérer le processus de prise de décision qui pourrait en pâtir s'il était confié aux arbitres [Page66:] restants eux-mêmes. Ces derniers peuvent en effet s'avérer récalcitrants en raison des responsabilités que l'adoption de ce type de décision peut impliquer ou par crainte de s'exposer eux-mêmes à une récusation.

Toutefois, les parties doivent être considérées comme étant habilitées à soumettre l'arbitrage au Règlement de la CCI tout en restant en mesure de se soustraire aux dispositions de l'Article 12(5). C'est vraisemblablement la conclusion la plus raisonnable non seulement parce que les parties peuvent penser qu'investir l'institution de tels pouvoirs va au-delà de ce qu'ils considèrent comme acceptable dans les circonstances, mais également parce qu'ils peuvent juger que l'exercice de tels pouvoirs ne serait pas valable conformément à la loi soit du lieu de l'arbitrage qu'ils ont choisi, soit du lieu d'exécution présumé de la sentence. Dans tous les cas, la Cour n'a pas encore exercé un tel pouvoir et n'est pas non plus susceptible de le faire fréquemment, étant donné que le fait même que le Règlement de la CCI autorise cet exercice devrait dissuader les parties ou les arbitres de manœuvrer d'une manière qui pourrait inciter la Cour à y recourir.

Conformément à l'Article 6(2) du Règlement de la CCI, la Cour a le pouvoir de décider de ne pas poursuivre l'arbitrage si elle n'est pas convaincue de l'existence prima facie d'une convention d'arbitrage au sens du Règlement de la CCI. Elle peut prendre une telle décision lorsqu'une partie met en doute l'existence, la validité ou la portée de la convention d'arbitrage ou lorsque le défendeur n'a pas soumis de réponse à la demande d'arbitrage.

Ce pouvoir qui permet à la Cour de décider, sans intervention du tribunal étatique et à un stade précoce, si la procédure en vertu du Règlement de la CCI peut être engagée de manière valable et utile, est manifestement lié à la gestion rapide et efficace de l'arbitrage. Il est clair qu'étant donné que la prise d'une telle décision dépend dans une large mesure d'une évaluation subjective de la Cour, cette disposition du Règlement de la CCI accorde une plus grande marge de manœuvre à la Cour en l'autorisant à poursuivre ou non l'arbitrage. En fait, cette disposition reflète mieux la tendance des décisions de la Cour qui, au cours des récentes années, est généralement en faveur de la soumission des décisions portant sur l'existence (au-delà de l'existence prima facie), la validité et la portée de la clause compromissoire au tribunal arbitral, non seulement lorsque l'existence prima facie de la convention d'arbitrage peut être évaluée en toute objectivité, mais également lorsqu'une telle existence peut être mise en doute aux yeux de la Cour. Pour l'heure, la pratique conformément au Règlement de la CCI ne semble pas avoir été en contradiction avec cette tendance, étant donné que depuis le 1er janvier 1998, date à laquelle le Règlement de la CCI est entré en vigueur, la Cour a refusé d'introduire un seul arbitrage sur la base de l'Article 6(2).

En vertu de l'Article 4(6) du Règlement de la CCI, la Cour peut décider à la demande d'une partie d'incorporer les demandes inclues dans une nouvelle demande d'arbitrage de la CCI dans une procédure d'arbitrage pendante régie par le Règlement de la CCI et ce, entre les mêmes parties et eu égard à la même relation juridique, à condition que l'acte de mission n'ait pas été signé et approuvé par la Cour. Si c'est le cas, la consolidation autorisée en vertu de cette disposition peut néanmoins avoir lieu conformément à l'Article 19 du Règlement de la CCI, à savoir lorsque dans une affaire pendante, le tribunal arbitral a autorisé, comme le permet ledit article, l'incorporation des demandes à la procédure pendante. Dans le passé, la Cour choisissait généralement de ne pas consolider les arbitrages en vertu de la disposition équivalente de la précédente version du règlement d'arbitrage de la CCI si la partie à l'origine du second arbitrage proposait un arbitre différent de celui qui a été confirmé dans l'arbitrage pendant par ladite partie. Il [Page67:] reste à voir comment la Cour appliquera l'Article 4(6) du Règlement de la CCI et si elle se prononcera ou non sur la consolidation, indépendamment du fait qu'une partie à la nouvelle demande s'était ou non opposé à ce que l'arbitre qu'elle a choisi pour l'affaire pendante intervienne dans la nouvelle affaire.

La Cour est également habilitée à approuver l'acte de mission si une quelconque des parties à l'arbitrage refuse ou s'abstient de le faire (Art. 18(3)). Un tel pouvoir vise essentiellement à empêcher l'arbitrage de s'enliser suite à des tactiques d'une partie récalcitrante ou de la non-participation d'une partie à l'arbitrage. La gestion efficace et la progression de la procédure seraient probablement mises en danger si une telle décision était abandonnée aux tribunaux étatiques, non seulement en raison des inévitables délais qui s'ensuivraient, mais également parce qu'une partie récalcitrante pourrait saisir une telle occasion pour interrompre l'arbitrage en initiant une action judiciaire susceptible d'interférer de manière indue dans l'arbitrage. Les circonstances incitant la Cour à ne pas approuver un acte de mission non signé par une des parties à l'arbitrage sont très variées. Bien entendu, la Cour est susceptible de ne pas marquer son approbation si elle considère que des aspects essentiels du Règlement de la CCI seraient enfreints, si l'acte de mission était approuvé « tel quel ». Mais, la Cour peut également décider de ne pas approuver l'acte de mission si en ce faisant, certains aspects fondamentaux de la procédure requérant normalement le consentement des deux parties étaient imposés à la partie qui s'est abstenue de participer, lorsque par exemple les arbitres entendent statuer ex æquo et bono ou en tant qu'amiable compositeur ou bien lorsque malgré le fait que l'arbitrage ait été introduit avant le 1er janvier 1998, le Règlement de la CCI qui entra en vigueur à cette date s'applique. Même lorsque l'acte de mission signé par le tribunal arbitral et les parties est remis à la Cour, cette dernière peut le retourner si elle le juge incongru ou en contradiction manifeste avec le Règlement de la CCI. Cela peut être le cas si l'acte de mission exclut le pouvoir de la Cour de procéder à un examen préalable des sentences, l'application du Règlement ou encore l'exercice des fonctions de la Cour relatives à la rémunération des arbitres inclues dans ou subordonnées au Règlement de la CCI. Dans une récente affaire, la Cour a retourné l'acte de mission signé par toutes les parties qui, bien que prévoyant l'application du Règlement de la CCI, contenait des références spécifiques à des dispositions de l'ancienne version du Règlement.

Si les parties ne sont pas en mesure de convenir du lieu de l'arbitrage, il sera fixé par la Cour (Art. 14(1)). Cet important pouvoir conféré à la Cour rend inutile le recours à un tribunal étatique afin de déterminer cet aspect, décisif à plusieurs égards, de la procédure arbitrale. En outre, la Cour joue un rôle fondamental non seulement dans la conduite de l'arbitrage mais également dans le devenir de la sentence arbitrale une fois qu'elle a été communiquée aux parties. La Cour veillera à ce que le lieu de l'arbitrage soit neutre non seulement à la lumière de la nationalité des conseils et des parties mais également des frais qui peuvent être engagés en raison du choix d'un lieu spécifique. Elément encore plus important, il est généralement reconnu que le lieu de l'arbitrage détermine la localisation juridique de la procédure arbitrale et de la sentence. A cet égard, l'Article 25(3) du Règlement de la CCI prévoit que la sentence est réputée rendue au siège de l'arbitrage. Le lieu de l'arbitrage implique ensuite un certain nombre de conséquences juridiques majeures. C'est là que se situent les tribunaux qui auront la compétence de superviser la procédure arbitrale, c'est-à-dire qui seront habilités à intervenir dans une telle procédure lorsque certains principes procéduraux fondamentaux sont enfreints. Ces tribunaux seront également ceux auxquels le tribunal arbitral aura normalement recours pour obtenir l'assistance nécessaire en vue de faire exécuter ses décisions ou injonctions. De même, les tribunaux du lieu [Page68:] de l'arbitrage statueront sur tout moyen de recours contre la sentence ou le rejet de cette dernière. Enfin, le fait que le lieu de l'arbitrage se situe dans un pays qui a ratifié la Convention de New York de 1958 sur la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales implique que toute sentence réputée rendue en ce lieu pourra normalement se prévaloir des dispositions de cette convention, en relation avec l'exécution dans un quelconque des pays qui y ont adhéré. Il est par conséquent évident que la fixation du lieu de l'arbitrage a un impact immédiat sur la conduite et la durée de la procédure arbitrale et sur l'efficacité des décisions des arbitres, y compris les sentences arbitrales, et par conséquent sur le temps qui sera nécessaire pour finaliser la procédure arbitrale et exécuter la sentence qui en découle. Une telle décision, tout comme d'autres décisions prises par la Cour en vertu du Règlement de la CCI, peut alors avoir des répercussions qui se projettent bien au-delà du terme de la procédure arbitrale.

III. Pouvoirs institutionnels essentiellement liés à la qualité de la procédure

C'est bel et bien un truisme que de dire que la qualité de l'arbitrage est à l'image de celle des arbitres. Toutefois, cette vérité est tellement fondamentale qu'il n'est pas étonnant que le Règlement de la CCI appelle la Cour à jouer un rôle essentiel dans la confirmation, la nomination, la récusation, la révocation et le remplacement des arbitres. Mention a déjà été faite des pouvoirs de la Cour de révoquer les arbitres à son initiative lorsqu'ils ne remplissent pas correctement leurs fonctions. Bien évidemment, la Cour intervient également dans la confirmation ou la nomination des arbitres, notamment lorsqu'une quelconque des parties a mis en doute l'indépendance de l'arbitre pressenti. Il ne serait pas utile de répéter ce qui a déjà été dit à maintes reprises ailleurs à propos des éléments pris en compte par la Cour pour trancher ces questions, des circonstances qui ont donné lieu à de telles objections et de la manière dont la Cour a traité ces questions. Toutefois, la Cour examinera avec soin toute protestation à l'encontre de la confirmation d'un arbitre en se fondant sur le fait qu'il est primordial que chaque partie se sente rassurée et ait confiance en l'indépendance et en la capacité des arbitres chargés de l'affaire et ce, dès le début de la procédure. Pour la même raison, lorsque la Cour est appelée à nommer un arbitre sur proposition d'un Comité national de la CCI ou directement en vertu des Articles 8 et 9 du Règlement de la CCI, elle se penchera avec soin sur toutes les réserves contenues dans la déclaration d'indépendance soumise par l'arbitre pressenti.

Il faut également noter que les pouvoirs de la Cour ne sont pas limités au refus de confirmation ou de nomination d'un arbitre sur la base d'éléments liés à sa nationalité, à son lieu de résidence et autres relations avec le pays dont les parties ou les autres arbitres sont des ressortissants, susceptibles de mettre en cause son indépendance. La Cour est en effet également amenée à évaluer la disponibilité de l'arbitre pressenti et sa capacité à conduire l'arbitrage (Art. 9(1)). A cet égard, la Cour ne prendra pas uniquement en considération les réserves émises dans la déclaration d'indépendance mais examinera également avec soin le curriculum vitae que cet arbitre a joint à la déclaration d'indépendance ainsi que le formulaire dans lequel il a donné des informations sur son expérience dans le domaine de [Page69:] l'arbitrage, qu'il soit de la CCI ou non, lié ou non à des litiges internationaux, ainsi que sur les domaines juridiques pour lesquels il jouit de connaissances ou d'expériences particulières.

La Cour a parfois exercé son pouvoir de ne pas nommer l'arbitre unique ou président proposé par un Comité national lorsqu'elle a jugé que le candidat ne disposait pas des compétences idoines (compétences linguistiques par exemple) ou de l'expérience nécessaire pour traiter l'affaire. Mais, pour l'heure elle n'a pas jugé opportun de ne pas confirmer un arbitre proposé par une partie ou un arbitre unique ou président proposé conjointement pour les mêmes motifs. Une des raisons à cela est que l'arbitre unique ou président doit être particulièrement capable eu égard au rôle solitaire ou primordial qu'il joue, selon les cas, dans la conduite d'un arbitrage de la CCI. Lorsqu'elle se prononce sur une telle nomination, la Cour garde à l'esprit le fait que l'arbitre unique doit trancher le litige seul et sera tout autant seul lorsqu'il rendra toute autre décision au cours de l'arbitrage, et que le président peut être placé dans la même situation si aucune majorité ne se dégage au sein d'un tribunal collégial (Art. 25(1)). Normalement, il sera jugé préférable que l'arbitre unique ou le président ait eu une expérience antérieure de la conduite d'arbitrages de la CCI ou du moins une expérience majeure en qualité d'arbitre international.

Toutefois, rien n'empêche la Cour, lorsqu'elle envisage la nomination d'un arbitre proposé par une partie, de prendre en considération sa capacité et sa disponibilité. Certains scénarios, tels que celui qui met en jeu le remplacement d'un arbitre, impliqueraient, comme indiqué précédemment, une évaluation très soigneuse par la Cour de la capacité et de la disponibilité du nouveau candidat.

Or, comme précédemment mentionné, 96 déclarations d'indépendance avec réserves ont été soumises à la Cour en 1997. Sur ce total, la confirmation a été refusée dans 19 cas seulement et la nomination dans deux affaires seulement 6. Ces chiffres révèlent donc que dans seulement 20 % des affaires, la confirmation ou la nomination n'a pas eu lieu. Selon les statistiques couvrant la période allant du 1er janvier au 31 août 1998, 34 déclarations d'indépendance avec réserves ont été soumises à la Cour. Onze refus de confirmation seulement ont été relevés. Au cours de la même période, 428 arbitres ont été confirmés, ou nommés par la Cour.

Les pouvoirs de la Cour de statuer sur l'admissibilité et le fond des récusations introduites contre un arbitre (Art. 11) sont tout aussi importants, non seulement parce qu'ils contribuent à minimiser l'interférence du tribunal étatique, mais également parce que l'exercice de tels pouvoirs concerne l'indépendance et l'impartialité des arbitres et par conséquent la qualité de la procédure arbitrale et de la sentence ainsi que le degré de confiance des parties à la procédure. Conformément au Règlement de la CCI, la Cour se prononcera sur toute récusation après que les parties et les arbitres (y compris l'arbitre récusé) aient eu la possibilité de présenter leurs observations à cet effet, lesquelles observations auront été communiquées aux autres parties et arbitres. En 1997, 21 récusations ont été soumises, sur lesquelles 3 seulement ont été acceptées 7. Dans la période allant du 1er janvier au 31 août 1998, 14 arbitres ont fait l'objet de demandes de récusation dont une seule a été acceptée.

L'autre pouvoir majeur exercé par la Cour, que l'on a d'ailleurs tendance à oublier, consiste à accepter la démission des arbitres. C'est en effet la Cour qui décide d'autoriser ou non un arbitre à mettre un terme, à son initiative, à ses fonctions [Page70:] dans une affaire donnée. Compte tenu que la permanence et la disponibilité d'un arbitre jouent un rôle primordial dans le bon déroulement de l'affaire, conformément au Règlement de la CCI, il n'est pas surprenant qu'un tel principe soit expressément énoncé dans le Règlement de la CCI. Bien que personne ne puisse vraisemblablement être en permanence tenu par ses fonctions d'arbitre, notamment lorsque la procédure est plus longue que l'on aurait pu s'y attendre ou lorsque la situation personnelle ou professionnelle de l'arbitre change au cours de la procédure, il n'en reste pas moins qu'en acceptant d'arbitrer conformément au Règlement de la CCI, un arbitre s'engage à remplir ses fonctions dans leur intégralité et que s'il souhaite se retirer avant que l'arbitrage n'arrive à son terme, sa démission doit avoir été acceptée par la Cour. Cet engagement est consacré par l'Article 7(5) qui dispose qu'« en acceptant sa mission, l'arbitre s'engage à l'accomplir jusqu'à son terme au sens du présent Règlement ». Un arbitre de la CCI qui démissionne ne peut être remplacé que si sa démission a été acceptée par la Cour (Art. 12(1)). La Cour accepte généralement la démission lorsqu'il peut être conclu de manière raisonnable que l'arbitre a des raisons valables de quitter ses fonctions arbitrales, par exemple parce qu'il a accepté un poste officiel, politique ou dans le secteur public qui serait incompatible avec l'exercice de fonctions d'arbitre ou de juge, ou parce qu'il a été nommé à un poste universitaire ou administratif qui le priverait du temps nécessaire pour mener à bien son acte de mission qui court déjà depuis longtemps sans que la responsabilité de l'arbitre qui a démissionné ne puisse être mise en cause, ou parce que le cabinet d'avocats de l'arbitre a fusionné avec celui de l'avocat d'une des parties, etc. En 1997, la Cour a accepté 22 démissions sur les 23 qui lui ont été soumises 8.

Nul doute qu'un des principaux pouvoirs de contrôle exercés par la Cour est l'autorité qui lui est conférée par l'Article 27 du Règlement de la CCI de procéder à un examen préalable des projets de sentences arbitrales. L'Article 29(3) du Règlement de la CCI prévoit que le pouvoir de la Cour de procéder à un examen préalable des projets de sentences s'applique également à l'examen préalable de tout projet d'addendum émis par un tribunal arbitral en vue de corriger ou d'interpréter une sentence rendue par ce dernier en vertu du Règlement de la CCI.

Conformément à l'Article 27 du Règlement de la CCI, la Cour examine les projets de sentences non datés et non signés qui lui ont été soumis par le tribunal arbitral concerné. La Cour peut imposer des modifications de forme et peut, en respectant la liberté de décision du tribunal arbitral, attirer son attention sur des points intéressant le fond. Les modifications de forme s'imposent et portent généralement sur des erreurs mathématiques, de calcul ou de frappe, des incohérences internes de la sentence, l'absence de motifs ou de motifs adéquats, l'observation des exigences formelles et des exigences relatives aux frais d'arbitrage (Articles 25, 31 du Règlement de la CCI) ou des excès de pouvoir exercés par le tribunal arbitral (par exemple, lorsqu'il statue ex aequo et bono quand il aurait dû statuer ex lege, ou lorsqu'il se prononce sur des questions ou des demandes que les parties ne lui ont pas soumises (ultra petita) ou lorsqu'il ne statue pas sur la totalité des questions ou des demandes qui lui ont été soumises (minus petita)). Si la sentence n'est pas modifiée en conséquence, elle ne sera pas approuvée par la Cour et son Secrétariat n'en notifiera pas les parties conformément à l'Article 28(1) du Règlement de la CCI. Les remarques exprimées par la Cour à propos de la manière dont le tribunal arbitral a tranché sur le fond ne sont pas contraignantes et la sentence sera approuvée par la Cour même si de telles observations ne sont pas prises en considération ou suivies par le tribunal arbitral.

L'exercice de ces pouvoirs a non seulement comme objectif d'améliorer la qualité du produit arbitral et d'inciter les parties à se conformer spontanément à la [Page71:] sentence mais également de contraindre la Cour (et le tribunal arbitral) à faire « ...tous leurs efforts pour que la sentence soit susceptible de sanction légale » (Art. 35), à savoir qu'elle soit susceptible d'exécution forcée au moyen de l'intervention des tribunaux nationaux, intervention qui selon cette disposition s'impose au tribunal arbitral. Pour cette raison, l'Article 6 de l'Appendice II du Règlement de la CCI dispose que, lors de son examen préalable des projets de sentences, la Cour « ...prend en considération dans la mesure du possible les exigences des lois impératives du lieu de l'arbitrage ». Il est clair que selon le même schéma et dans la mesure du possible, la Cour prend également en considération les lois impératives du lieu de l'exécution de la sentence. Sur les 227 sentences soumises en 1997 à l'examen préalable de la Cour, 12 ont été à nouveau soumises aux arbitres pour des raisons liées à la forme, 6 pour des questions de fond et 13 pour des raisons relatives tant au fond qu'à la forme. En outre, 43 sentences ont été approuvées sous réserve de modifications de forme, ce qui signifie que ces dernières portaient sur des aspects relativement mineurs ne nécessitant pas de soumettre à nouveau la sentence corrigée à la Cour 9. Sur les 180 sentences soumises au cours de la période allant du 1er janvier au 31 août 1998 à l'examen préalable de la Cour, 31 n'ont pas été approuvées et 38 l'ont été sous réserve de modifications de forme.

IV. Conclusion

Au cours de ses 75 années d'existence, le système d'arbitrage de la CCI a évolué et s'est acquis une reconnaissance internationale sur la base de paradigmes qui constituent le fondement des fonctions et pouvoirs associés conférés à la Cour. Ce cadre général n'a pas été modifié par le Règlement de la CCI adopté en 1998. Au contraire, en partie pour répondre aux récentes tendances prônant l'adoption d'une attitude plus proactive dans l'administration des affaires d'arbitrage, mais surtout sur la base de l'expérience engrangée par la Cour et son Secrétariat qui ont traité au moment de l'adoption du Règlement de la CCI et depuis l'avènement de la CCI, près de 10 000 affaires d'arbitrage, le Règlement de la CCI a rationalisé et étendu les pouvoirs et les fonctions de la Cour et leur a fait gagner en efficacité, en partie au moyen d'une répartition rationnelle des tâches au sein de la Cour et entre la Cour et son Secrétariat, sans pour autant s'écarter de ces paradigmes. Ainsi, la prochaine décennie sera le témoin du développement continu du système d'arbitrage de la CCI jusque dans le prochain millénaire.

1
Y. Derains, E. Schwartz, A Guide to the New ICC Rules of Arbitration, pp. 2-5 (1998).

2
R. Briner, « La mise en application du Règlement d'arbitrage de 1998 de la CCI », Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, Volume 8/N°2, décembre 1997, pp. 79 (1998).

3
D. Hascher, « L'application du Règlement par la Cour - le bilan de 1997 », Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, Volume 9/N°1, pp.12-13 (mai 1998).

4
BKMI Industrienlagen GmbH v. Dutco Construction Co (Pvt) Ltd., N° 8928.708Y ; Siemens AG v. Dutco Construction Co (Pvt) Ltd., N° 8918.726Y, Cour de cassation I Chambre Civile, 7 janvier 1992.

5
Voir supra N° 3.

6
Voir supra N° 3.

7
Voir supra N° 3.

8
Voir supra N° 3.

9
Voir supra N° 3.